Derecho penal primitivo. La edad antigua: China, Egipto, Israel, Persia, India, Asiria, Grecia, Roma. La Edad Media. El Derecho Penal Canónico; Derecho Germánico. El Derecho Penal en la Edad Moderna. El Derecho Penal Liberal. La Filosofía Penal. Las Escuelas Penales. Historia del Derecho Penal.

Por: José Luis Mujica

DERECHO PENAL PRIMITIVO

No es tan importante el estudio del aspecto histórico del Derecho Penal como lo es en el del Derecho Civil. El autor suizo Augusto Cornaz, al respecto, dice que el Derecho Civil depende del Derecho pretérito, de la historia de un pueblo y, en cambio, “la reforma del Derecho Penal está íntimamente ligada al movimiento general de la civilización. El Derecho Penal es eminentemente moderno, filosófico, independiente del pasado”.

Sin embargo, penalistas tan destacados como Von Hippel y Mezger aconsejan estudiar el desarrollo de la penalidad a lo largo de los tiempos para procurarnos la experiencia que nos haga comprender mejor las instituciones de hoy.

Jiménez de Asúa es también partidario de estudiar la historia del Derecho Penal, aunque advierte que en las épocas prehistóricas nos encontraremos con datos que será imposible depurar por fuentes fidedignas. Se nos presentará otro obstáculo al no poder apreciar por el solo examen de la ley su aplicación práctica en tiempos pasados.

Para explicar el origen del derecho penal, éste se debe buscar en la sociedad primitiva, y para explicar su progreso, seguimos la trayectoria de cuatro períodos que señala el profesor José Rafael Mendoza Troconis:

  1. El Derecho Penal de los clanes totémicos.
  2. El Derecho Penal de la ciudad de la antigüedad.
  3. El Derecho Penal de las teocracias y gobiernos de las clases dominantes y de los déspotas.
  4. El Derecho Penal doctrinario y científico, elaborado por los filósofos y las escuelas.
1. El Derecho Penal de los clanes totémicos

Mendoza Troconis, explica que el grupo primitivo que se encuentra en la iniciación de casi todas las sociedades es el clan, y lo define como: “agrupación de parientes o de individuos que tienen el mismo origen místico, un antepasado que da nombre al grupo y se denomina tótem” (Curso de Derecho Penal Venezolano, Parte General, Tomo I, pág. 59).

Por su parte, Durkheim define el clan “la sociedad jurídica de parientes enlazados entre sí por la comunidad de nombre y de culto y por la reciprocidad de derechos y deberes”. (Cita de Benson, Totemismo, pág. 94).

Sin embargo, y en contraste con los autores citados, Miguel Pérez afirma que “el tótem y el tabú son inspiraciones cuyo sentido verdadero no podemos alcanzar a comprender hoy”. (Derecho Penal, Principios Generales, pág. 62, 1963).

James G. Frazer, narra:
El hombre primitivo tenía una relación muy especial con los animales, que mediante prácticas rituales o ingesta de enteógenos (sustancias vegetales), nuestro ancestro recordaba o experimentaba la vida de un animal o planta, que él mismo había sido. Y que por lo tanto ingerir la carne de su animal totémico era equivalente a comer a un ser de su misma especie, práctica tabú o prohibida en muchas regiones. (La Rama Dorada: La Biblia del Antropólogo, de James George Frazer, resumen de 1922).
En síntesis, en estos grupos primitivos la solidaridad de enlace residía en las creencias religiosas totémicas, de modo que, en estas primeras formas sociales, el totemismo aparece como factor de reglamentación.

Derivados del totemismo surgieron las primeras prohibiciones en el grupo, denominadas tabú; que, en concordancia con la obra “Criminología” de Maurice Parmelee, pág. 19; (1925) son:

Sacrilegio: El tótem era un ser animado, en la mayoría de las veces un animal; los miembros del clan consideraban sagrado este animal, creían que tenían en sí mismos algo del animal. Un miembro del clan de la liebre debía abstenerse de comer carne de liebre y la violación de esta prohibición constituyó un tabú, que era sancionado por la colectividad, porque ofendía un sentimiento religioso común a los miembros.

Incesto: Los individuos del mismo grupo se consideraban hermanos. La mujer transmitía el tótem a sus hijos; en el grupo, la sangre de la mujer, vehículo del tótem, era sagrada; periódicamente, la mujer pierde parte de esta sangre, que se exponía así a los peligros del contacto; por tanto, el contacto sexual de los miembros del clan con una mujer del mismo, estaba absolutamente prohibido, regla tabuada que llegó a constituir la exogamia o prohibición de incesto, tan grave, que su infracción era sancionada con la muerte.

Brujería: El primitivo era esencialmente animista, ignoraba el origen de los fenómenos naturales y creía que todos eran animados por entes espirituales benéficos o maléficos. Así los espíritus que animaban las lluvias y la fertilidad del suelo o contribuían a la destrucción del enemigo, eran buenos, pero aquellos que agotaban las cosechas o atraían al enemigo eran malos.

Había en el grupo individuos llamados magos o brujos, que tenían la virtud de obligar a los entes espirituales a hacer la voluntad del hombre; cuando el mago beneficiaba al grupo con sus prácticas, merecía galardón y respeto supersticioso, pero si usaba su poder contra el clan, entonces injuriaba a sus miembros y su actitud era sancionada como brujería.

Traición: La vida primitiva de los clanes era una continua guerra contra otros grupos, y el guerrero que se negase a combatir o instigase o ayudara al enemigo, atentaba contra la seguridad y permanencia de la colectividad, era sancionado por traición.

Los delitos de caza: Por último, la caza constituía, en aquellas remotas épocas, la forma ordinaria de procurarse alimentación, estaba reglamentada como factor de vivencia en el grupo, las infracciones de las reglas de la caza constituían atentados contra la comunidad.

Mendoza Troconis concluye: “Así puede afirmarse que en el clan totémico, los hechos equivalentes a delitos fueron el sacrilegio, el incesto, la brujería, la traición y las infracciones de caza”. (Curso de Derecho Penal Venezolano, Parte General, pág. 61).

Se observa claramente en la conclusión del autor mencionado, que estos hechos fueron “equivalentes a delitos”, porque en estos grupos no se tenía un verdadero concepto de delito: se sancionaba más bien la acción de dañar.

Mendoza Troconis afirma que “crimen deriva del sánscrito ‘Karman’, que significa hacer; la palabra culpa deriva de ‘calp’, que quiere decir ejecutar; ‘facinus’, raíz de facineroso, viene de ‘facer’. Los delitos de hoy no se castigaban entonces. (Curso de Derecho Penal Venezolano, Parte General, pág. 61).

En efecto, las muertes violentas eran corrientes, por rito religioso, venganza, canibalismo, inutilidad, hazaña guerrera; el infanticidio era impune, porque el matador tenía derecho a disponer del producto de su sangre, el robo se estimaba como una muestra de habilidad y destreza; los hechos sexuales de seducción y violación no se sancionaban: la mujer pertenecía a la comunidad y la unión sexual más frecuente consistía en el robo de mujeres.

Dadas las condiciones que anteceden, surge una interrogante: ¿Quiere decir entonces que los daños ocasionados a las personas y a las propiedades quedaban sin sanción?

Venganza Privada: en respuesta al planteamiento anterior, el ofendido tomaba venganza por su propia mano, y todos los miembros del clan se consideraban ofendidos, porque entre ellos existía un sentimiento de obligaciones y responsabilidad comunes, cada uno era en el grupo responsable de los actos de los demás, y cada cual estaba dispuesto a vengar la ofensa inferida a otro, como hecha a él. Esta fue la primera reacción contra los hechos equivalentes a delitos: la venganza de la sangre. La venganza privada era siempre exagerada, ocasionaba mayores males que el sufrido por el vengador (no existía el principio de proporcionalidad), las venganzas se encadenaban, clanes enteros vivían en perpetua guerra por los homicidios cometidos en las personas de sus miembros.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, Isidro de Miguel Pérez, argumenta: “La tribu pide la eliminación de quien ha delinquido en el interior de la misma, si el delincuente pertenece a otra tribu, viene la venganza de sangre y con ella la guerra entre las dos tribus que, generalmente, termina con la desaparición de una de ellas”.

El mismo autor concluye:

Parece que en los primeros tiempos había cierta contradicción entre las influencias y las prácticas de carácter mágico y religioso. La actuación penal de la época se basaba, según aprecian los autores, en la pena retributiva en este mundo y no en el otro. (Derecho Penal: Principios Generales, pág. 72, 73).

2. El Derecho Penal de la ciudad de la antigüedad

Los clanes eran nómadas en su origen, sin embargo, en una etapa más avanzada los clanes se hacen sedentarios por el influjo de la agricultura. Grupos de clanes ocupan una porción determinada de territorio y forman poblados y aldeas. Los grupos que sobrepasan la fase del clan se sitúan en fracciones de territorio, verdaderos distritos, concejos o marcas. La circunscripción territorial se hizo cada vez más extensa, los grupos locales se reúnen en otra forma de sociedad más amplia, que se denomina tribu, y la tribu se estructura con un poder superior individualizado. Entonces, la sociedad formada por los clanes o familias constituye una ciudad, como las ciudades de Grecia y Roma, y el derecho de castigar se torna público, en el sentido de que se ejerce por el jefe de la ciudad o por el magistrado.

Las leyes de las ciudades

Como afirmó Mendoza Troconis, a la enumeración de estas prohibiciones o hechos “equivalentes a delitos” dañosos en la vida de esos grupos, siguió, en las ciudades, con la invención de la escritura, el “catálogo de los delitos”, contenidos en leyes escritas, que en la Roma primitiva formaron un cuerpo denominado Leyes duodecim tabula rum: Ley de las XII Tablas.

En casi todas las ciudades de la antigüedad se formaron leyes toscas que contenían leyes reglas penales interesantes, y hoy llaman la atención el Código de Hanmurabi, en Asiria; el Pentateuco, entre los Hebreos; el Código de las Cinco Penas, en China; las Leyes de Minos, en Greta; y las Leyes de Dracón, Solón y Licurgo, en Grecia.

Clasificación de los delitos

En la mayoría de estas leyes aparecen dos clases de delitos: unos públicos, que ofenden a la colectividad y son castigados con penas públicas; otros, privados, que ofenden a las personas y a la propiedad, y eran sancionados con la propia mano del ofendido.

Los delitos públicos

Las leyes de las XII Tablas establecían, como delitos públicos:

- El perduellis o traición: era todo atentado contra la ciudad, la guerra mala, la instigación al enemigo.
- El parricidium o muerte de un semejante.

Al lado de estos hechos principales colocaban otros delitos comunes como el robo, los hechizos mágicos usados para destruir las cosechas, los libelos difamatorios y las injurias públicas, el incendio de un edificio, la defraudación del cliente por el patrono, la negativa a declarar como testigo, el testimonio falso, los grupos sediciosos de noche y en la ciudad. Las penas que se imponían por estos delitos eran talionarias o revestían ya rigor o crueldad, la muerte, los suplicios, el sacrificio a los dioses, la precipitación desde la Roca Tarpeya y el fuego.

Los delitos privados

La pena revestía carácter privado, se traducía en un rescate o arreglo pecuniario que extinguía la acción penal por un simple pacto. Así, contra el que rompía un miembro y no transigía, la pena del talión; por la fractura de un hueso y de un diente a un hombre libre, 300 ases; de un esclavo, 50 ases; por la injuria a otro, 25 ases; por el daño causado injustamente, la reparación; por el hurto, el cuádruple del valor hurtado. Estos delitos privados podían clasificarse en hurto, rapiña, daño en la propiedad ajena e injuria a la persona.

Es evidente entonces, que en la reacción contra los delitos privados intervienen dos limitaciones esenciales a la venganza privada:
- El talio o talión: sólo se permitía infligir al culpable un mal igual al que había ocasionado. Así, las leyes mosaicas decían:
“23 pero si ocurre un accidente mortal, entonces tienes que dar alma por alma, 24 ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie, 25 marca candente por marca candente, herida por herida, golpe por golpe. 26”Y en caso de que un hombre hiera el ojo de su esclavo o el ojo de su esclava y realmente lo arruine, ha de enviarlo como persona puesta en libertad en compensación por su ojo. 27 Y si es el diente de su esclavo o el diente de su esclava lo que él hace saltar de un golpe, ha de enviarlo como persona puesta en libertad en compensación por su diente”. (Traducción del Nuevo Mundo de las Santas Escrituras, Éxodo, Cap. 20, versículos 23 – 25).
En la Ley de las XII Tablas también se establecían este tipo de preceptos talionarios.

- Compositio o compensación talionaria: obligación para el ofendido de recibir un precio en dinero por la ofensa, que se consideraba como el rescate de la sangre. En muchas leyes, el ofendido podía escoger entre la venganza o contienda y la composición, pero la autoridad política, adquiriendo poder creciente, logró establecer la composición obligatoria, para evitar que se debilitaran los grupos por la multiplicación de la venganza.

Con referencia a lo anterior, R. Shom, sintetizó la evolución de la legislación penal en Roma de esta forma:

Al fundarse la República Romana, el pueblo reclamó para sí el castigo de los delincuentes que merecían pena de muerte, el juicio se hizo público entonces, los delitos eran creados por leyes especiales, que determinaban también la pena y eran juzgados por jurados, se denominaron Crimina legitima, y las leyes que los instituyeron, Quaestiones. (Instituciones de Derecho Privado Romano, pág. 417).

Mendoza Troconis agrega:
Bajo Sila se establecieron siete delitos: de repetundarum, de ambitus, de magestatis, de sacrilegium, de asesinato, de injurias atroces y de falsum; luego dos; el crimen de vis y el plagium; y, por último, en tiempos de Augusto, los delitos contra el matrimonio y la honestidad y la usura. Durante el imperio surgieron los crímenes extraordinarios, y al lado de los anteriores, se colocaron nuevos delitos, como los robos, y hurtos calificados, el aborto, el encubrimiento, el rapto, el estelionato, la exposición de niños, entre otros. Y para casi todos estos hechos, la pena se infligía por la autoridad, que obtuvo mayor intervención en los castigos y contribuyó a la supresión paulatina de la venganza privada. (Curso de Derecho Penal Venezolano, Parte General, pág. 64).
3. El Derecho Penal de las teocracias, clases y déspotas

Lo mismo en Egipto que en los imperios de Oriente antiguo, en Grecia y Roma, durante el feudalismo y en las monarquías e imperios europeos, o cuando ejercieron los Papas el poder temporal y los soberanos se decían representantes de los dioses en la tierra y gobernaron en nombre de la divinidad, y hubo clases vencedoras y dominantes que oprimieron a las sojuzgadas, en todas estas estructuraciones de los grupos sociales, fundamentadas en gobiernos teocráticos, despóticos y tiránicos, el derecho penal fue un instrumento de la venganza de las majestades y de las divinidades.

Se erigió el laese magestatis crimen, que comprendía desde los actos más fútiles, como la rotura de las estatuas de los reyes, las palabras irrespetuosas, las irreverencias, los sueños, los simples descuidos en el servicio doméstico de los mandatarios y aún los pensamientos alcanzaba hasta los hechos más graves, tales la traición a la patria, rebeliones, conspiraciones, atentados a los príncipes, a la familia real y a los funcionarios y a los privilegios que se reservaron a los emperadores.

Así, la falsificación de moneda era crimen de lesa majestad porque se usurpaba la prerrogativa de fabricarla, exclusiva del monarca; el peculado también, porque se ejecutaba en el tesoro real.

Ante la situación planteada, Maurice Parmelee añade: “cuando una clase determinada lograba ascendencia política y económica, invariablemente legislaba en su propio interés, como en diferentes tiempos y lugares lo han hecho la clase militar, la terrateniente y la capitalista” (“Criminología”, pág. 34).

Así, durante la dominación eclesiástica erigiéndose en delitos la blasfemia, el ateísmo, la herejía, el sacrilegio, la magia, la demonomanía, el sortilegio y cualesquiera actos que denostaren contra las creencias místicas, y se consideraron delincuentes razas y comunidades enteras, como en la vieja España, los judíos, moros y herejes.

La venganza divina

Fue terrible y cruel, los sacerdotes exigieron, en los pueblos antiguos, sacrificios de mujeres y niños, suicidios, mutilaciones y la prostitución religiosa, para atenuar la cólera de los dioses. Los delitos contra la religión eran castigados con la muerte y la tortura que inventó la Inquisición.

La venganza política

Los jefes absolutos de los distintos regímenes han considerado a sus súbditos como cosas sometidas a sus caprichos e intereses. Han empleado el castigo de los hechos considerados como delitos todos los suplicios que la crueldad humana ha inventado como expiatorios: cortar la lengua, manos y pies de los condenados; echarlos en una hoguera; estrangular, decapitar, crucificar, descuartizar y arrancar en dos mitades el cuerpo; precipitar a los delincuentes desde lo alto de una Roca; aplastarlos bajo carros cargados; asarlos y ponerlos a hervir en pailas de aceite; matarlos con las muertes lentas y dolorosas de los suplicios chinos, emparedarlos, dejarlos morir de pudrimiento; exponerlos vivos a la rapiña de las aves; enterrarlos hasta el cuello y dejarlos perecer de hambre y de los ardores del sol; lapidarlos; sepultarlos vivos; enrodarlos; ordenar el suicidio; entregarlos a las fieras del circo; marcarlos con señales infamantes.

Todos estos castigos cupieron en el cuadro dominante de la penalidad creada por la legislación penal religiosa, despótica y de clases.

Mendoza Troconis resume así la historia:
En un principio pues, se irritan el hombre o el grupo y toman venganza privada; después se irritan el dios o el jefe, y la venganza es divina o política; en último término, se irrita el Estado y toma venganza en nombre de la sociedad. (Curso de Derecho Penal Venezolano, Parte General, pág. 68).