Sobre el artículo que se trae a colación, existe todo un trasfondo entre económico y político que lo posiciona como una de las normas rectoras de la actividad económica del país y del liberalismo del Siglo XXI, plasmado en nuestra tan criticada y al mismo tiempo defendida “Constitución del 93”.

Por: Jorge Enrique Barreto

 LA LIBRE COMPETENCIA EN LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA DEL PERÚ


Por: Jorge Daniel Enrique Barreto
* Miembro del Taller de Derecho Empresarial SOCIEDADES de la UNMSM
* Estudiante de la Escuela de Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.



Sobre el artículo que se trae a colación, existe todo un trasfondo entre económico y político que lo posiciona como una de las normas rectoras de la actividad económica del país y del liberalismo del Siglo XXI, plasmado en nuestra tan criticada y al mismo tiempo defendida “Constitución del 93”.
Por tal motivo, no podría comentar el valor u desvalor de dicha norma, sin antes remontarme a sus antecedentes. Los cuales nos permitirán entender la metamorfosis sufrida entre la anterior constitución política (Constitución de 1979) y la actual, cuya forma de abordar el tema de la competencia y las desnaturalizaciones del mercado es evidentemente distinta.
Así, un 29 de Diciembre de 1993 no solo se promulga la décimo séptima constitución del Perú, sino se da inicio a una nueva etapa económica, y al mismo tiempo al fin de otra. Nos introduciremos a partir de este momento en un nuevo y novedoso enfoque político-económico, hacia el cual ya varios países del mundo se habían dirigido, desde culminada la Segunda Guerra Mundial: “La Economía Social de Mercado”, neutral y moderna, para algunos; indiferente y corrupta, para otros. Pero tomando distancia de la fatuidad de los adjetivos hacia nuestra actual carta magna, puedo afirmar con firmeza y esperanza que se abre una nueva puerta al cambio en nuestro país, ya que las reglas de juego se transforman al modernizarse; introduciéndose de esta manera el Perú en el “ritmo” económico mundial, al caer las murallas feudales de una Economía Cerradaaún no invadida por el proceso que sigue cambiando el mundo: La Globalización.
Sin embargo, mentiría al decir que la Constitución de 1979 no se refirió en sus artículos sobre la libre competencia y; pues por el contrario nos dice Pinkas Flint que: “eran dos, uno referido a la formación de monopolios, oligopolios en la actividad comercial y mercantil (Artículo133) y el otro referido a los monopolios en la prensa, radio y televisión (Artículo 134)”. Habiéndose fusionado ambos artículos en uno solo (Artículo 61), tal como está en nuestra actual Constitución Política, el cual versa de la siguiente manera:
Artículo 61.- “El Estado… Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.
La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y de comunicación no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.
Ahora bien, abordando de lleno la conformación del presente artículo, podemos plantear diferencias y similitudes entre ambas constituciones al abordar el tema del “Monopolio”.Asimismo, el Artículo 133 de dicha constitución, prohibía los monopolios, algo imposible de prohibir por cierto, según la opinión de Alfredo Bullard.
Es así como ambas Constituciones expresamente destierran el monopolio privado. Sin embargo, el artículo 153° de la Constitución de 1979 permitía lo contrario, el monopolio del Estado en la actividad bancaria, financiera y de seguros . Asimismo, el Artículo 133 de dicha constitución, prohibía los monopolios.
Factor importante si nos ponemos a repasar la coyuntura que albergó el Perú por esos años.
Y ya que el presente artículo inicia diciéndonos que “El Estado facilita y vigila la libre competencia…” Salta a la vista una pregunta: ¿De qué manera cumple o debería cumplir esta labor el Estado? Pues bien, partiendo desde mi posición, es oportuno decir que entiendo la Libre Competencia como una situación en la cual los agentes económicos interactúan libremente en el mercado, compitiendo por procurar satisfacer la demanda de bienes y servicios, esto en función de las normas dadas por el Estado, que amparan a los consumidores y al mercado, protegiendo Derechos y fomentando Deberes.
De este modo, el Estado fomenta la competitividad en el mercado y no restringe el ingreso al mismo de nuevo agentes económicos. Asimismo, mediante las normas que emite, brinda seguridad a los consumidores para demandar y facilidades a las empresas para ofertar, procurando que el mercado arregle sus fallas por sí mismo;ya que aquel sueño de que no existan barreras en el mercado, casi nunca se realizará, pues la propia competencia controla esa capacidad. Interviniendosolo en caso éste (el mercado) presente imperfecciones que restrinjan Derechos.
Ahora, si bien esta coyuntura se asemeja mucho a la nuestra, es evidente que existen situaciones en las cuales el rol del Estado se vecumplido parcialmente, lo que termina siendo lamentable ya que si bien a todos nos gustaría emprender una actividad económica como ofertantes en el mercado, no podemos olvidar que al mismo tiempo venimos siendo consumidores y por lo mismo es por el lado más débil por donde se rompe la cuerda. Siendo este justamente el escenario de una rama del Derecho, cada vez más importante, como lo viene siendo el surgimiento del Derecho de la Competencia, el cual según Enrique Bernales Ballesteros, encuentra su explicación precisamente en la imperfección del mercado. Siendo esta disciplina la encargada hoy en día de Humanizar el mercado, introduciendo correcciones y límites a la absoluta libertad .
El Artículo 61, también le adjudica al Estado una responsabilidad adicional: “la de combatir toda práctica que limite la competencia y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas” . Lo que nos motiva a desmenuzar dicho enunciado, definiendo y diferenciando lo que es “monopolio”, de “práctica monopólica”, esto con el objeto de encontrar la dirección hacia la cual el presente artículo apunta, ya que como recordamos, en nuestra anterior constitución (Constitución de 1979)se mantenía una posición contra los monopolios por ser tales, es decir per se, en cambio en nuestra actual Constitución, lo que se combate es el abuso que se haga de una posición dominante o monopólica en el mercado, así como toda práctica limitativa de la libre competencia.
Sobre Monopolio, podríamos decir que se trata de unasituación de un sector del mercado económico en la que un único vendedor o productor oferta elbien o servicio que la demanda requiere para cubrir sus necesidades en dicho sector . Definición que por cierto, se acerca mucho a la dada por la Real Academia de la Lengua: “Situación de mercado en que la oferta de un producto se reduce a un solo vendedor” .
Pero si bien el Monopolio puede ser entendido y concebido desde distintas ópticas, vale para estos fines encontrar la diferencia entre éste y la Práctica Monopólica, ya que en nuestra actual constitución es ésta y no aquél, la que es prohibida por el Estado. En ese sentido de manera sencilla brindo un paralelo que quizá disipe las dudas y afiance los conceptos:

COMPARACIÓN
MONOPOLIO PRÁCTICA MONOPÓLICA
- Es la situación existente en un mercado donde claramente no existen competidores y la oferta se concentra en una sola empresa. - Esta práctica se da cuando una empresa dado el poder de mercado que tiene manipula las condiciones para que no entren nuevos agentes a ese mercado, aun cuando este en la ley que puede haber competencia

Ahora bien, si las Prácticas Monopólicas son aquellas que realiza un agente económico con poder sustancial, con el objeto o efecto de desplazar indebidamente a otros agentes del mercado, impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas a favor de una o varias personas.
Entonces, es como consecuencia de ello el gran desarrollo que en la doctrina y la legislación modernas tiene el concepto de “abuso de posición de dominio”, ya que se basa, entre otras razones, en la creencia que ya no es pertinente condenar a los monopolios u oligopolios por sí mismos, sino las prácticas abusivas al amparo de una posición de dominio .
Por lo tanto, hecha la distinción necesaria entre ambos conceptos, de la manera más didáctica posible, viene a nosotros una pregunta que pretende confundir más las cosas, pero al mismo tiempo definir posiciones respecto al “monopolio” en el mercado:¿El Monopolio limita la competencia o es partenatural del mercado?
Sin embargo, por muy obvia que para algunos parezca la respuesta a esta pregunta, existen posiciones antagónicas igual de interesantes, que preciso compartir, dejando al lector la posibilidad de asumir, si lo desea, alguna de ellas.
Por un lado entendemos, que si tomamos en cuenta que la labor del Estado Peruano, como bien nos referimos anteriormente, es fomentar la competencia limpia dentro del mercado, será preciso que Se Oponga a todo tipo de práctica que limite dicha situación que regula y no permita que la dinámica natural se produzca en el mercado donde interactúan los agentes económicos, como lo es la concentración de la oferta que genera el Monopolio.
Mientras que por otro lado, tenemos que si el monopolio es producto de una competencia que caracteriza al mercado. Competencia que tiene como máximo anhelo obtener mayor demanda por los productos que un agente ofrezca; entonces si el objetivo de la competencia en el mercado es obtener una buena plaza donde ofrecer sus productos, sería lógico pensar que la obtención de una plaza óptima para los productos del competidor será el objetivo con el que compiten día a día en el mercado los agentes económicos. Por lo tanto, ¿será meritorio sancionar al Ganador de dicha competencia? Que puso en práctica estrategias de mercado, que fidelizó a sus clientes, que trabajó en su marca, que realizó alianzas estratégicas, entre otras; y que como resultado de ello logró la caída de sus competidores ofertantes y su solitario posicionamiento en el mercado premio a su esfuerzo y habilidad. ¿Será justo ello?
Sobre todo tomando en cuenta que el Monopolio más que una conducta viene a ser una “situación”. Por lo que se puede prohibir que una persona haga algo, pero no se puede prohibir que una situación se presente como consecuencia de la interacción de los distintos agentes del mercado .
Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios, es una afirmación que prohíbe al Estado concebir un monopolio mediante la emisión de leyes con “nombre propio”, que intenten favorecer a una empresa adjudicándole el mercado mediante un monopolio legal. Un claro acto de favorecimiento que pasa por encima las normas que regulan la libre competencia y que presenta tal peligrosidad en su poder, al no permitir que los consumidores mínimamente se consuelen con la esperanza que futuros entrantes al mercado, corrijan el problema, sino por el contrario se impone una realidad y se institucionaliza un abuso contra el Libre Mercado, pisoteando los Derechos de los consumidores.
Pues muy por el contrario de generar una situación “mono-ofertante”, induce al surgimiento del mercado negro y la informalidad que saldrá como un salvavidas para todas esas personas que no podrán pagar lo que la empresa monopólica impone pagar como contraprestación a sus necesidades.
De esta manera, graficando el caos en el que una nación se vería inmersa al producirse Monopolios Legales, es que salta a flote la trascendencia de dicha prohibición y el cumplimiento por el que debe velar la sociedad, no permitiendo que el Estado le saque la vuelta a su propia constitución, no cumpliendo lo que pregona, yendo en contra del Libre Mercado, libertad bien ganada por los productores y consumidores nacionales.
Finalmente el Artículo 61 de nuestra Constitución culmina prohibiendo, de manera específica, el monopolio, acaparamiento y la exclusividad por parte de los medios de comunicación, lo que resulta necesario por el grado de importancia e influencia que tienen los medios en una sociedad como la nuestra y lo manipulables que pueden ser políticamente hablando.
Norma, cuya importancia la podemos apreciar sobre todo durante las campañas electorales, donde la mayoría de medios de comunicación toma partido, en resguardo de sus intereses, por la candidatura que más le convenga.
En ese sentido, si bien el tema acerca de los medios de comunicación en nuestro país es una tema amplio, que se convierte en problemática cuando su mal uso genera la desinformación y promueve la ignorancia en nuestra sociedad que la consume; dicho último párrafo del Artículo 61 nos indica que sin su existencia la situación podría presentarse aún más caótica, pero también desenmascara el recurrente incumplimiento del mismo por muchos medios de comunicación, a quienes poco les importa la ética y la verdad, al momento de defender sus intereses en el mercado y el campo político.


 Por: Jorge Daniel Enrique Barreto

* Miembro del Taller de Derecho Empresarial SOCIEDADES de la UNMSM
* Estudiante de la Escuela de Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.